海峡两岸著作权刑事立法比较与借鉴

２００９年第５期　（１０月２０日）　福建行政学院学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｆｕｊｉａｎ　Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ　Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ　ＮＯ．５，２００９　（Ｏ　ｃｔｏｂｅｒ　２０）　海峡两岸著作权刑事立法比较与借鉴　刘　芳　（福建警官职业学院，福建福州３５００１４）　摘　要：与台湾地区的著作权刑事立法相比，我国大陆的著作权刑事立法在价值取向、立法模式、保　护范围、罪状设计等方面还存在一些不足。海峡两岸具有相同的文化渊源和背景，我们应根据《ＴＲＩＰｓ　协定》的要求，借鉴台湾地区著作权刑事立法的合理部分，完善我国大陆的著作权刑事立法，实现我国在　加入ＷＴＯ时的承诺。　关键词：海峡两岸；著作权犯罪；刑法保护　中图分类号：Ｄ９２３．４１　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７４—３１９９（２００９）０５—００７５—０５　近年来，我国大陆虽然强化了对著作权的刑法保护，但与发达国家以及《世界贸易组织与贸易有关的　知识产权协议》（以下简称《ＴＲＩＰｓ协定》）的有关规定相比，我国大陆侵犯著作权犯罪的立法仍存在着主　观要件要求过严、保护对象不全面、定罪量刑情节单一、刑罚结构体系不完善等问题。相比之下，我国台　湾地区对著作权的刑法保护，范围更为宽泛，既保护著作财产权，也保护著作人格权，值得借鉴。　一、海峡两岸著作权刑事立法概述　１．我国大陆著作权刑事立法概况。我国大陆地区对著作权的刑法保护起步较晚。１９９０年的著作权　法未规定侵犯著作权的刑事责任，直至１９９４年才制定了第一部专门对著作权进行保护的单行刑事法　律——《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。１９９７年修订后的刑法吸收了《关于惩治侵犯著作权的犯　罪的决定》中的合理内容，规定了“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”两个罪名。而最高人民法院、最　高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）和（二）进一步细化　了对著作权的刑法保护。具体而言，我国大陆关于著作权刑法保护的内容可以归纳如下：第一，著作权刑　法保护的对象是享有著作权的各种作品，包括文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件、享有专　有出版权的图书、录音录像、美术作品等。刑法明确禁止以营利为目的销售刑法保护的作品的侵权复制　品。第二。一般侵犯著作权犯罪的刑罚为三年以下有期徒刑或者拘役，可以单处或者并处罚金；严重的可　收稿日期：２００９—０９—３０　基金项目：福建省教育厅社会科学基金项目（ＪＡ０９３３０Ｓ）　作者简介：刘芳（１　９６４一），女．四川南充市人，福建警官职业学院法律系主任、副教授。　・　７５’・　以判处７年有期徒刑，并处罚金。第三，侵犯著作权犯罪只能以故意实施，并且必须“以营利为目的”。第　四，著作权犯罪行为的基本特征是“未经著作权人许可”，包括复制、发行、网络传播等各种具体行为。第　五，侵犯著作权的行为必须达到“违法所得数额较大”或者具有“其他严重情节”时，才构成犯罪。上述规　定表明，我国大陆已经建立了著作权保护的基本制度，规定了制裁盗版的刑事法律，不断降低构成侵犯著　作权犯罪的金额标准，认真地履行加入ＷＴＯ时关于降低金额标准的承诺。但刑法关于侵犯著作权犯罪　必须具备“以营利为目的”的主观要件要求并不符合《ＴＲＩＰｓ协定》的精神；其７年法定最高刑的规定也与　《ＴＲＩＰｓ协定》关于“符合适用于相应严重罪行的惩罚标准”的要求不符。　２．我国台湾地区著作权刑事立法概况。我国台湾地区现行“著作权法”是在承袭旧中国有关法律的　基础上，根据当地经济、科技和文化发展需要不断修改而逐渐形成的。该“著作权法”源于１９２８年制订，　历经１９４４年、１９４９年、１９６４年、１９８５年、１９９０年、１９９２年、１９９３年、１９９８年、２００１年、２００３年、２００４年、　２００６年、２００７年、２００９年多次修订而成，共８章１１７条，其中第７章规定了刑事责任。主要包括以下几种　犯罪：（１）擅自重制他人之著作罪；（２）以营利为目的擅自重制他人之著作罪；（３）侵犯著作财产权罪；（４）　侵犯著作权人格权罪；（５）非法出口罪；（６）视为侵犯著作权罪；（７）侵害已亡作者著作人格权罪；（８）侵害　制版权罪；（９）视为侵害制版权罪；（１０）拒不销毁修改、重制的电脑程序罪；（１１）不履行注明义务罪；（１２）　破坏权利管理电子资讯罪。ｌ１　台湾地区“著作权法”规定，犯前述十二种罪行的，应没收供犯罪所用或因犯　罪所得之物。可见，台湾地区著作权刑法保护的范围比较宽泛，不仅保护著作财产权，而且保护著作人格　权。在侵犯著作权犯罪的主观方面，台湾地区“著作权法”要求故意才能构成，过失不能构成。在非直接　盗版的著作权犯罪中可能有营利目的的要求，包括“意图营利”和“直接营利”的目的。另外，特定的犯罪　目的（例如销售或者出租目的）可能是加重刑罚处罚的条件。台湾地区“著作权法”对著作权犯罪没有明　确的“商业规模”的要求，但是，一般有“告诉乃论”的要求，只有常业犯和著作权人死亡或消灭时侵犯其人　格权的例外。＿２　与我国大陆地区著作权刑法保护相比，台湾地区著作权刑法保护有以下特点：第一，对犯　罪行为的规定非常全面、细致，对各项著作财产权和著作人身权均实行刑法保护。第二，对侵犯著作权犯　罪构成的规定较为宽泛，只要行为人主观上有侵权的犯罪故意，客观上有侵权的犯罪行为即可，因而其　“刑法”调整的范围也较为广泛。第三，公诉与自诉相结合，自诉为主、公诉为辅的诉讼原则具有较好的灵　活性。这一诉讼原则在一定程度上弥补了台湾地区“著作权法”调控范围过宽而可能产生的负面作用。　第四，对于罚金刑的规定采取了限额罚金制，均规定了最高金额，具有较强的可操作性。　二、海峡两岸著作权刑法保护之比较分析　１．价值取向之比较。英美法系以经济价值观为哲学基础，注重对著作财产权的保护；大陆法系则以　天赋人权思想为哲学基础，注重对著作人格权的保护。我国台湾地区的著作权立法秉承了大陆法系的刑　法价值理念，“从作者的本位立场出发，将立法的重心置于个人精神利益保护的支点上，强调法律不仅应　当保护作者的财产权利，更应当保护作者的人身权利”：　，注重对著作人身权的保护。我国大陆刑法以英　美法系的刑法理念为基础，在对著作权权益的保护范围上，仅保护著作权中的部分使用权和获得报酬权，　而把著作邻接权以及著作人身权排除在外，保护范围过于狭窄。　２．立法模式之比较。我国台湾地区对著作权的刑法保护采用附属刑法模式（著作权法模式），将侵犯　著作权的犯罪规定在著作权法中，把民事、行政和刑事责任规定在同一法规中，使三种法律责任相互联　系、衔接，增加了法律内在体系的科学性。　我国大陆对著作权的刑法保护则采用刑法典模式，在刑法中　规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪等两个罪名、五种行为，并明确规定相应的法定刑。这种方式　下，罪名过于简单、笼统。　３．保护范围之比较。与台湾地区“著作权法”相比，我国大陆对于技术措施和权利管理信息等网络环　・　７６　・　境下出现的新型犯罪没有相应的刑法规定。此外，与台湾地区“著作权法”全面、平等、严密保护不同的　是，我国大陆对于侵犯著作人身权的行为一般不予刑罚处罚。这有悖于罪刑相适应原则，不利于打击　犯罪。　４．罪名体系之比较。台湾地区“著作权法”规定了１２个罪名，罪名设置颇为丰富、详尽。而我国大陆　地区刑法仅规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两种罪名，设置过于简单。　５．罪状设计之比较。台湾地区关于侵犯著作权犯罪的主观归责条件，没有以营利为目的的规定，也　不限于直接故意，间接故意也能构成犯罪；客观要件上。只要行为人实施了其“著作权法”所列举的侵犯著　作权的行为．即便是预备、未遂，也可构成犯罪。我国大陆地区则采取目的犯、结果犯或者情节犯的模式，　不仅要求行为人是以营利为目的，还必须达到情节严重或数额较大的程度，入罪的门槛很高。　６．刑罚设置之比较。台湾地区对于侵犯著作权犯罪规定了罚金（采用限额罚金制）和监禁相结合的　惩罚方式。而我国大陆刑法的规定较为单一，虽然在自由刑上规定了比大多数国家都高的７年法定最高　刑，但因未规定罚金的具体数额，大大降低了刑罚的可操作性。　７．诉讼方式之比较。台湾地区实行公诉与自诉相结合的诉讼模式，将许多侵犯著作权犯罪定为告诉　才处理的案件。而我国大陆规定侵犯著作权犯罪都属于公诉案件，只有《关于办理侵犯知识产权刑事案　件具体应用法律若干问题的解释》（二）第５条才有自诉的规定。　三、借鉴与发展：对中国大陆著作权刑法发展方向的思考　１．应从主要保护公共利益转变为主要保护私人权利。现行刑法中，侵犯著作权犯罪被归类到“破坏　社会主义市场经济秩序罪”中。在立法者的观念中，侵犯著作权的犯罪行为在法益表现方面主要是侵犯　了社会主义市场经济秩序，其次才是侵犯了个人的著作权。这表明立法者偏重保护社会公共利益，淡化　了对著作权人私权的保护。这种价值取向有悖于著作权的本质属性。著作权本质上是一种无形财产权．　具有显著的私权属性。刑法是各个部门法的保障法，其立法理念和价值取向理应与其他部门法保持一　致。同时，这种价值取向还直接影响了罪刑规范设计的合理性。这主要表现在两个方面：一是在归责条　件和罪种设置上有失合理，排除了大量应当受到刑法制裁的严重侵犯权利人利益的行为，导致犯罪圈狭　小。二是在刑种设置及适用上不够科学，过于倚重自由刑，忽视罚金刑，导致没有对症下药。尤为严重的　是，这种价值取向致使被害人的权益救济难以得到应有的关注，被害人的经济补偿要求不能得到充分满　足，使被害人难以对刑法的社会效益树立信任。　因此，我国刑法应当完成价值观的转换，摒弃那种过于　关心社会公共利益而轻视权利人利益的理念，确立以权利人私人利益为核心，同时兼顾社会公共利益的　刑法理念。　２．建构附属型刑法保护模式。我国大陆著作权刑法保护基于刑法完整性和体系性之考量，采用刑法　典模式。但是，刑法典的稳定性要求较高，在科技飞速进步的今天，必然与侵犯著作权的新型犯罪方式发　生冲突，削弱了对著作权的保护。而附属型刑法立法模式可以根据不断出现的新情况迅速进行调整，可　以将具体个罪的刑事责任与民事、行政责任规定在同一法规中，便于行政执法与刑事救济的衔接，很好地　解决上述冲突。因此，建议在修法时，将现行刑法的有关规定移植到著作权法中加以具体化。　３．严密著作权刑法保护的法网，完善罪名体系。我国大陆现行刑法对著作权刑法保护的范围相当狭　窄，仅有侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名，已不能满足现实的需要。为因应数字技术进步下　所产生的新型危害行为，避免某些严重侵犯著作权的犯罪因“法无明文规定”而不能予以刑事制裁之尴　尬，笔者建议从以下几个方面对侵犯著作权罪的罪种和内容进行调整或扩充：　第一，将刑法第２１７条规定的“侵犯著作权罪”分设为“侵犯著作权罪”和“侵犯邻接权罪”两个罪种。　因为，“出版他人享有专有出版权的图书”和“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像，，侵　・　７７　‘　犯的是邻接权，应予独立规定，以科学地揭示侵犯邻接权罪的本质特征，便于司法实务部门的准确把握和　认定，避免造成司法困惑。　第二，扩大著作权的权利种类的刑事保护范围。如前所述，我国大陆刑法仅保护著作权中的部分使　用权，对发表权、修改权和保护作品完整权等人身权以及邻接权未予保护，不利于对侵犯著作权犯罪的有　效惩治和打击。建议增加侵犯著作人身权以及侵犯邻接权罪的规定，实现对著作权人和邻接权人权益的　完整保护。　第三，将著作权刑法保护的对象扩展至技术信息和权利管理措施。我国大陆《著作权法》虽然规定了　“规避技术措施”和“破坏权利管理信息”等侵犯著作权的行为，但缺乏相应的刑事责任规定，立法应将著　作权刑法保护的对象扩展至技术信息和权利管理措施，以充分保护网络环境下的著作权人的合法　权益。Ｉｓ］　４．罪状设计的修改与完善。首先，修改侵犯著作权罪主观方面的规定。现行法“以营利为目的”主观　归责要件的规定与《ＴＲＩＰｓ协定》的有关规定明显不符。根据《ＴＲＩＰＳ协定》第６１条“全体成员均应提供　刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此”的规定，行为人只　要是“有意”侵犯他人著作权或者销售侵权复制品，不管是直接故意还是间接故意均可构成有关犯罪。我　国大陆应借鉴世界大多数国家和地区的普遍做法，取消“以营利为目的”的主观要求，规定间接故意就可　构成侵犯著作权犯罪。其次，取消侵犯著作权罪的金额标准，代之以“商业规模”。我国大陆刑法要求侵　犯著作权犯罪须具有“违法所得数额较大或者有其他严重情节”、“销售金额较大或者巨大”等情形，与　《ＴＲＩＰｓ协定》第６１条要求的“商业规模”并不一致。“违法所得数额较大或者有其他严重情节”、“销售金　额较大或者巨大”，不但要求侵犯著作权行为达到了商业规模（侵权商品的数量达到一定规模），而且还造　成一定的实际危害后果，入罪条件较为严格。＿６］我国大陆目前要求构成犯罪必须达到违法所得数额３万　元以上，非法经营额５万元以上，或者非法复制品数量五百张（份）以上，在绝对数上是世界各国中最高　的，且不符合《ＴＲＩＰｓ协定》关于“符合适用于相应严重罪行的惩罚标准”的要求。代之以“商业规模”，既　可与国际通行规范接轨，也可以借此概括侵犯著作权犯罪的主观要件和违法所得、销售收入及非法经营　等不同的数额标准。　５．刑罚设置的修改与完善。第一，关于监禁刑。我国大陆对侵犯著作权犯罪采取的是“监禁刑＋　罚金”的刑罚模式，但司法实践的通常做法是较长期的监禁刑十少量的罚金，属于比较严苛的刑罚。　在现代世界各国对于侵犯著作权犯罪的惩治逐渐扬弃报应刑观念，转而强调刑罚适用效益的背景之　下，在实现侵犯著作权犯罪惩治方式多样化的同时，应更加注重对人道、文明、经济的刑罚适用价值目　标的追求。世界各国的刑事立法对著作权犯罪的规定虽然比较严密、细致，但其刑罚却并不严厉，基　本实现刑罚轻缓化。因此，要针对侵犯著作权犯罪罪犯的获利心理，尽量少适用监禁刑，而多用罚金　刑，对症下药，以实现刑罚的预防目的。第二，关于罚金刑。我国大陆现有的无限额罚金制在司法实　践中难以具体操作，易造成量刑的失衡，从而导致司法的不公正。建议取消侵犯著作权犯罪无限额罚　金，改用“限额罚金制”或者“倍比罚金制”的立法模式。第三，增设资格刑。通过对侵犯著作权犯罪行　为人依法剥夺或者限制其从事与著作权相关的业务资格，可以消除违法犯罪人再次实施著作权侵权　犯机会，以达到特殊预防的目的，进而达到一般预防的目的。建议将“禁止从事一定的职业”增加规定　为资格刑样，使著作权刑事立法满足谦抑性和经济性等现代刑事政策的要求，增强我国大陆著作权犯　罪刑事处罚措施的现代性色彩。　６．改革诉讼方式，强化对被害人的实质补偿。著作权具有显著的私权属性，自己的权利被侵犯用何　种方式维护，应当尊重权利人的意志。建议在侵犯著作权相关犯罪的条款后面增加：“本条罪，告诉才处　理；但危害较为严重，或者被害人亡故或者缺乏自我保护能力的除外。”同时，要克服我国大陆刑法忽视被　害人权益保护的不足，强化对被害人的实质补偿。建议立法规定“对查获的侵权复制品和违法所得的财　物用于补偿被侵权人所受的损失”，以调动被害人与侵犯著作权犯罪行为作斗争的积极性和主动性。　・　７８　・　四、结　语　我国大陆与台湾地区有着相同的文化渊源和背景，两岸除应积极进行著作权立法的各自完善外，还　应在谋求著作权保护与国际接轨的共同目标下，努力寻求著作权刑事立法与保护的共同点，通过订立协　议或制定一些区际间的冲突规范，解决海峡两岸著作权刑法保护的冲突。　参考文献：　［１］赵秉志．侵犯著作权犯罪研究Ｉ－Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２００８：４９—５２．　［２］王世洲．塑造世界水平和世界标准的中国版权刑法［Ｊ］．中外法学，２００８（５）：８９—１１０．　［３］邸瑛琪．著作权刑法保护的比较研究［Ｊ］．河南大学学报，２００２（４）：９４—９７．　［４］周国强，胡良荣．海峡两岸著作权刑法保护比较研究［Ｊ］．江苏大学学报：社会科学版，２００３（３）：３８—４２．　Ｅ５］刘秀．论著作权刑法保护之重构［ＥＢ／０Ｌ］．（２００９—９—２１）．ｗｗｗ．ｔａｈｏｔａ．ｃｏｒｎ：８５／１ｗ２．ｓｈｔｍ　２７Ｋ．　Ｅ６］赵秉志．关于完善我国侵犯著作权犯罪立法的几点建言——ＴＲＩＰｓ协议与我国侵犯著作权犯罪立法之比较［Ｊ］．深圳　大学学报：人文社会科学版，２００６（５）：３４—３６．　［责任编辑：林丽芳］　Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ　Ｓｔｕｄｙ　ｏｎ　Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　Ｃｒｉｍｉｎａｌ　Ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｃｒｏｓｓ－ｓｔｒａｉｔｓ　ＬＩＵ　Ｆａｎｇ　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ　ｔＯ　ｔｈｅ　ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　ｃｒｉｍｉｎａｌｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ　ｉｎ　Ｔａｉｗａｎ，ｔｈｅｒｅ　ｓｔｉｌｌ　ｅｘｉｓｔｅｄ　ｓｏｍｅ　ｄｅｆｉ—　ｃｉｅｎｃｉｅｓ　ｉｎ　ｔｈｅ　ａｓｐｅｃｔ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｖａｌｕｅ　ｏｒｉｅｎｔａｔｉｏｎ，ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ　ｍｏｄｅｌ，ｓｃｏｐｅ　ｏｆ　ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ，ａｃｃｕｓａｔｉｏｎ　ｐａｔｔｅｒｎ　ｏｆ　Ｃｈｉｎａ’Ｓ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ．Ｃｒｏｓｓ—ｓｔｒａｉｔｓ　ｈａｖｅ　ｔｈｅ　ｓａｍｅ　ｏｒｉｇｉｎ　ａｎｄ　ｃｕｌｔｕｒａｌ　ｂａｃｋｇｒｏｕｎｄＷｅ　ｓｈｏｕｌｄ　．ａｃｔｉｖｅｌｙ　ｌｅａｒｎ　ｆｒｏｍ　Ｔａｉｗａｎ’Ｓ　ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ　ｐａｒｔ　ｉｎ　ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ，ｍｏｄｉｆｙ　ａｎｄ　ｉｍｐｒｏｖｅ　ｉｔ　ａｃ—　ｃｏｒｄｉｎｇ　ｔＯ　ｔｈｅ　ｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓ　ｏｆ　ｔｈｅ　ＴＲＩＰｓ　ａｇｒｅｅｍｅｎｔ　ｔｏ　ｍｅｅｔ　ｔｈｅ　ｎｅｅｄ　ｏｆ　ＷＴ０　ｃｏｍｍｉｔｍｅｎｔｓ　Ｋｅｙｗｏｒｄ：Ｃｒｏｓｓ—ｓｔｒａｉｔｓ；Ｔｈｅ　ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　ｃｒｉｍｅ；Ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ．　・　７９　・